Af Mikael Hertig
Cand scient. pol., partsrepræsentant
Seniorforsker

———————————————————————————

Ny læselig version

Den tidligere version ( se den nedenfor) forekom dårligt redigeret og var derfor nærmest uforståelig. Jeg har nu skrevet den om

 

 

Magtfordrejning i anbringelsessager

Et system, der skader børnene

Anbringelse af børn uden for hjemmet er en af de mest indgribende afgørelser, en kommune kan træffe.¹ Det rammer både barn og forældre hårdt og kræver den højeste grad af retssikkerhed. Men i praksis ser vi gentagne eksempler på magtfordrejning – hvor formålet glider fra barnets bedste til at dække over kommunens egne fejl.

 

 

Problemet er ikke nyt. Justitias rapport peger på systemiske svagheder i sagsbehandlingen, der kan føre til unødvendige tvangsanbringelser.²

Confirmation bias som magtfordrejning

Det væsentligste ved magtfordrejningen er confirmation bias. Kommunen konkluderer  på et alt for tidligt tidspunkt – og frasorterer derefter al den viden – fx fra forældrene, der strider mod denne forudfattede forestilling. “Vurderinger” fra embedsmænd fremstilles som objektiv virkelighed, mens forældrenes indsigelser stemples som “påstande” uden vægt.³

Den usaglige interesse er krystalklar: Hverken embedsværk eller politikere ønsker at få sin numse op i klaskehøjde, hvis senere begivenheder skulle vise, at de overså tegn på fare. “Hellere for mange end for få anbringelser” bliver logikken – så de slipper det kedelige spørgsmål: Hvorfor fjernede I ikke barnet tidligere?

I anbringelsessager kan skaden sjældent gøres god igen. Når et barn først er fjernet fra hjemmet, er tilliden brudt, og traumerne aflejrer sig i sindet.

 

Et kæmpe hul i retssikkerheden er fraværet af opsættende virkning ved klager.⁴ Når forældre påklager usanddheder i materialet ved  en akut anbringelse. Barnet fjernes, og den på falske forudsætninger opbyggede konklusion bliver til afg’øreæse-  Barnet er hurtigt anbragt hos plejeforældrene.

Børn- og ungeudvalget træffer afgørelser alene, uden at sagen er belyst fra forældressiden ..

Konsekvenserne for børn og familier

 Forældrekompetenceundersøgelser, der er afgørende for afgørelser i tvangsfjernelsessager , foretages af kommunens bestilte og håndplukkede psykologer – uden forældrenes indflydelse på valget.

Resultatet er et system, hvor fejl forstærkes: Færre fejl  opdages tidligt. Selvom tvangsfjernelserne fylder en beskeden del af alle anbringelser,. sætter uskikkene dagsorden for den samlede sagsbehandling.

Sådan indføres  adgang til berigtigelse og adgangsbegrænsning. (GDPR)

Det forekommer mig oplagt, at Kommunestyrelseslovens § 48 ændres, så Ankestyrelsen får hjemmel til at forhindre en tvangsfjernelse, så længe  den delvist hviler på påstande, der kan vise sig falske. Kommunen skal herefter have en ubestridt pligt til  grundigt at undersøge om berigtigelsesbegæringen skal følges.

 

Databeskyttelsesforordningen (GDPR) indeholder bestemmelser om individets ret til at få slettet eller korrigeret , hvad vedkommende selv ser som falske påstande om sig selv. Bestemmelserne om berigtigelse findes i artiklerne 16, 18 og 19. . 

GDPR er gældende dansk lov. Kommunerne er databehandler og som sådan forpligtet til at overholde den.  Men det gør de ikke.

Datatilsynet er klageinstansen i GDPR-sager og dermed også i sager om berigtigelse og anvendelsesbegrænsning. Så længe der er tvivl om, sandhedsvæørdien af  de påstande, der indgår i begrundelsen for den planlagte afgørelse, så skal sandhedsværdien nøje granskes. Anvendelsesbegrænsning efter artikel 18 tilpligter forvaltningen at lave en  reel undersøgelse for at få verfificeret eller falsificiseret den lagrede påstand om den pågældende.-

 

Datatilsynet har formelt set kompetence til at gribe ind overfor manglende adgangsbegrænsning. Men skal det give mening, skal adgangsbegrænsningen forhindre forvaltningen i at bygge afgørelser på muligvis falske påstande.

 

 

Noter:
¹ Justitias skema om retssikkerhed i anbringelser.

​
² Justitias rapport 2018 om tvangsanbringelser.​
³ Confirmation bias i anbringelsessager: Forældres indsigelser systematisk nedtonet.​
⁴ Lov om aktiv socialpolitik § 35.​
⁵ Servicestyrrelsens vejledning om børns rettigheder.
⁶ Anbefalinger fra Justitia og Retssikkerhedsbevægelsen.

Sigtet med denne artikel er at fremdrage, hvad der ligner karakteristika for de tilfælde, hvor en form for magtfordrejning ser ud til at finde sted i kommunale anbringelsessager. Heri indbefattes også Børn- og UngeUdvalget. Forhåbentlig er de indtryk, der her beskrives, ikke helt repræsentative for den typiske kommunale adfærd.

Der anbringes langt flere børn “frivilligt”¹For at et samtykke skal være juridisk gyldigt, skal det være afgivet frivillig – uden nogen form tvang. Læs også om Vejledning efter § 7,stk.1 i forvaltningsloven.. Denne artikel beskæftiger sig ikke med spørgsmålet om tvang og ugyldighed i forbindelse med frivillige anbringelser.

 

Det indebærer en risiko for  magtfordrejning, når en del kommuner beslutter sig for at ville  anbringe  et barn,  lang tid før den opståede sag er undersøgt. Risikoen for bias opstår også, fordi embedsværk og pilitikere kan prøve at undgå at blive udsat for offentlig  kritik.i Man kan forestille sig, at beslutningen allerede er truffet  på det tidspunkt, hvor man henvender sig til borgeren og foreslår “frivillig anbringelse”. 

Forvaltningerne lader tilsyneladende konklusioner blive stående, før alle nødvendige observationer er indhentet, og den nødvendige viden foreligger. Advokat Thorbjørn Thomsen har fået medhold i en sag. Læs herom her: ²Det er virkelig en hård kamp, når man kæmper mod systemet i en sag om anbringelse. Mange har en oplevelse af, at det ikke tillægges nogen vægt, hvad forældrene eller advokaten siger i klageinstanserne – dvs., at der alene lægges vægt på papirerne i sagen. Er papirerne ikke gode, så er det virkelig svært. Samtidig er det reelt kommunen, som sørger for oplysning af sagen i alle klageinstanser. Det er kommunen, som laver indstillingen til Børn og -Ungeudvalget. Det er kommunen, som sender akter til AnkestyrelseAnkestyrelsen, så er der stort set ikke nogen nye akter – det er stort set de samme akter, som var ved mødet i Børn og Ungeudvalget. Retten skal vurdere sagen ud fra, hvordan billedet er i dag – og ikke ud fra, hvordan det var for fx 8-9 måneder siden. Jeg har på det seneste flere gange oplevet, at min klient får medhold i sin n i klagesagen ved Ankestyrelsen. Det er kommunen, der ved klagesager i retten sender akter til Ankestyrelsen, der herefter fremlægger akter i retten. Mange forældre oplever, at det er ”gamle” akter/papirer, som de ”dømmes” på. Det er ikke ualmindeligt at opleve, at når sagen behandles ved domstolene måske et halv år eller ofte endnu mere efter mødet i Ankestyrelsen, så er der stort set ikke nogen nye akter – det er stort set de samme akter, som var ved mødet i Børn og Ungeudvalget. Retten skal vurdere sagen ud fra, hvordan billedet er i dag – og ikke ud fra, hvordan det var for fx 8-9 måneder siden. Jeg har på det seneste flere gange oplevet, at min klient får medhold i sin påstand ved retten – fordi jeg målrettet i nogle sager går efter at påvise overfor retten, at sagen slet ikke opdateret med aktuelle oplysninger. Gamle børnefaglige undersøgelser, forældede handleplaner, gamle FKU osv. I den seneste sag, hvor forælderen fik medhold handlede det om overvåget samvær, men de nyste (og ret korte) samværsbeskrivelser var fra helt tilbage fra sidste sommer – særligt præcis en fremhævelse af dette medførte, at forælderen fik ret ved domstolene. Mit råd er – hvis der er grundlag for det: Bemærk tydeligt overfor retten, at forældre og børn er helt afhængige af ,at Ankestyrelsen(kommunen) sørger for at opdatere akterne. Ved Ankestyrelsen og BogU gælder ”officialmaksimen” – dvs. det er myndigheden – og ikke borgeren – som har til ansvar at sikre, at sagen er oplyst tilstrækkeligt. Ved domstolene gælder ”officialmaksimen” ikke, men reelt er det Ankestyrelsen, som i praksis oplyser sagen. Fx fortæl, at barnets handleplan skal opdateres senest hver 6 måned. Bare et rigtigt godt råd fra min side, som jeg nu har oplevet, virker i flere sager ved domstolene. Held og lykke! Thorbjørn Thomsen, advokat(L) thom@advodan.dkpåstand ved retten – fordi jeg målrettet i nogle sager går efter at påvise overfor retten, at sagen slet ikke opdateret med aktuelle oplysninger. Gamle børnefaglige undersøgelser, forældede handleplaner, gamle FKU osv. I den seneste sag, hvor forælderen fik medhold handlede det om overvåget samvær, men de nyste (og ret korte) samværsbeskrivelser var fra helt tilbage fra sidste sommer – særligt præcis en fremhævelse af dette medførte, at forælderen fik ret ved domstolene. Mit råd er – hvis der er grundlag for det: Bemærk tydeligt overfor retten, at forældre og børn er helt afhængige af ,at Ankestyrelsen(kommunen) sørger for at opdatere akterne. Ved Ankestyrelsen og BogU gælder ”officialmaksimen” – dvs. det er myndigheden – og ikke borgeren – som har til ansvar at sikre, at sagen er oplyst tilstrækkeligt. Ved domstolene gælder ”officialmaksimen” ikke, men reelt er det Ankestyrelsen, som i praksis oplyser sagen. Fx fortæl, at barnets handleplan skal opdateres senest hver 6 måned. Bare et rigtigt godt råd fra min side, som jeg nu har oplevet, virker i flere sager ved domstolene. Held og lykke! Thorbjørn Thomsen, advokat(L) thom@advodan.dk[/mfn]

Læs gerne mere om Magtfordrejning her: https://jura.ku.dk/jurabog/pdf/juridiske-monografier/goetze_magtfordrejning_1999.pdf

 

Mens den klassiske forståelse af ‘magtfordrejning’ hviler på, at man skal kunne specificere, hvilken usaglig interesse, der kan tænkes at være tale om. har det længe været den mere udbredte forståelse, at usagligheden skal ses i en form for bredere sammenhæng.  “Myndighedsinhabilitet” foreligger, hvis forvaltningen usagligt ønsker at undgå kritik (Hertig, 2020) .³ Det er velkendt, at politikere og forvaltning risikerer at blive udsat for voldsom kritik, hvis det trods foregående underretninger mod forvaltningens vurdering senere viser sig, at der opstår voldsomt kritisable situationer, som kunne have været undgået ved en anbringelse. Omvendt er kritikken i almindelighed for fejlagtige anbringelser sværere at få øje på. Anbringelser, der hviler på skæv risikoafvejning kan meget let komme til at stride mod barnets eller den unges tarv i det lange løb i de tilfælde, hvor afgørelæserne hviler på et mangelfuldt grundlag.  .

VIVEs forløbsundersøgelse viser, at anbragte børn får et dårligere livsforløb alt andet lige end ikke-anbragte

 

Centralt problem: Ingen opsættende virkning.

Forvaltningsafgørelser eksekveres normalt med det samme, hvis der ikke på det specifikke område er lovhjemlet en bestemmelse om udsættelse, mens en klagesag behandles. På anbringelsesområdet er der ingen sådan bestemmelse. Man kan muligvis drøfte, om et politisk initiativ i den retning kunne løse dele af problemet her. ⁴Men hvis et barn ud fra en kvalificeret helheds- og risikovurdering lever i en truet tilstand, så skal der vel kunne gribes ind uden opsættende virkning

Forvaltningen har i i teorien adgang til selv at udsætte en afgørelse, fx. i forbindelse med en klage til ankeinstansen, (Gammeltoft 985, Bønsing 414)). Sådanne tilfælde findes mig bekendt ikke i denne anbringelsessager.

 

Afgørelsen må ikke bygge på usandheder

 

Derimod gælder officialmaksimen, efter hvilken der ikke må træffes nogen afgørelse, før sagen er fuldt og grundigt belyst. Her gælder naturligvis bestemmelsen om partshøring.  Populært sagt: Hvis de kommunale familieforvaltninger altid undgik confirmation bias og i stedet overholdt oplysningsprincippet, ville der næppe være noget større problem.

 

Familieforvaltningen som fabrik: Kalender og produktivitet

 

Kommunerne kan lyve uden  kontrol.
Efter fundamental forvaltningsret skulle det ikke kunne lade sig gøre. Det er så fundamentalt, at det beskrives i alle forvaltningsretlige lærebøger (se fx litteraturlisten nedenfor). Der sker reelt et frontalt sammenstød mellem jura  og praksis⁵Læs om jus og faktum her. https://da.wikipedia.org/wiki/Juridisk_metode.

Ved normal forvaltningsretlig  sagsbehandling må der først træffes en afgørelse, når sagen er grundigt  gennemgået og undersøgt. Der må ikke træffes afgørelse, før  “faktum” er undersøgt.: Virkelighedsbeskrivelsen skal være sandfærdig (faktum) og juridisk relevant (jus).

 

 

Om virkelighedsbeskrivelse og  “det frie skøn”

I de afslag, der ligger i dynger, står der ofte: “Det vurderes. at …” som element i eb begrundelse, indstilling eller ]afgørelse. forvaltningsretten sondres der mellem beslutning (procesledende beslutning, fx) og afgørelse. I almindelighed udføres  afgørelsen umiddelbaer efter at den er truffet. Det gælder også hvad angår  bebyrdende forvaltningsakter. Til gengæld må der ikke træffes afgørelse, før sagen er grundigt undersøgt. Bebyrdende forvaltningsakter må ikke være behæftet med faktuelle fejl. Det flyder af principperne: Oplysningsprincippet (officialmaksimen), legalitetsprincippet og princippet om proportionalitet. Læs fx. her https://www.ombudsmanden.dk/media/11860/.pdf

 

Betegnelser som “Det Kommunale Selvstyre” misforstås måske i forvaltningerne, som om de har en under alle omstændigheder gældende ret til fri skønsudøvelse, selv ved bebyrdende og krænkende forvaltningsakter, og selv om området  er tæt lovnormeret. Det er en stor retsvildfarelse. der nærmest kan opleves som  en ret til at tilsidesætte  retsgarantier og garantiforskrifter efter behag.

 

 

 

Confirmation bias i sagsbehandlingen

 

I flere typer plamlagte sagsforløb må det formodes, at der kan optræde nærmest bevidst confirmation bias.  I forløbet op til en anbringelse udenfor hjemmet har der været modtaget underretninger, været afholdt møder med de pågældende forældre etc. I nogle af disse forløb enes man internt i forvaltningen om at ville gå efter en anbringelse udenfor hjemmet. Kan denne ikke gennemføres med forældrenes samtykke, bliver der tale om en tvangsfjernelse. Det indebærer, at der skal igangsættes en omkostningskrævende forældrekompetenceundersøgelse.  Mistanken består i, at forvaltningen reelt har beslutter og konkluderet, at der skal tvangsfjernes allerede, når psykologen bestilles i forbindelse med undersøgelsen. Derved foregriber forvaltningen konklusionen af undersøgelsen på den ene side. Samridig udleveres dele af det belastende sagsbehandling til psykologen, som altså på den måde kan tænkes at opfatte opgaven som gående ud på at understøtte forvaltningens konklusion.  I det omfang, der foreligger “confirmation bias”, strider det mod officialmaksimen,.  Ikke desto mindre er det mit personlige indtryk fra enkeltsager, at mange sager præges af confirmation bias. Det sker navnlig, når forløbet planlægges og programsættes i forhold til Børn- og UngeUdvalgets mødekalender. ⁶Jeg kender personligt et tilfælde, hvor et dokument med titlen “Udkastt til Indstilling”, siden ændret til “Indstilling” og “Afgørelse ” var fremdateret til mødedatoen i Børn- og UngeUdvalget

 

I offentlig forvaltning er der ikun yderst sjældent  mulighed for opsættende virkning https://lex.dk/ops%C3%A6ttende_virkning?gad_source=5&gad_campaignid=20505639992.  Normalt fuldbyrdes /gennemføres en afgørelse, straks efter at afgørelsen er truffet,

Også dybe indgreb i folks liv som tvangsfjernelser gennemføres med det samme

 

Den tradition gælder også ved  dybe indgreb i individers liv, som fx. ved tvangsfjernelser, tvangsadoptioner,  socialt bedrageri eller sanktioner overfor kontanthjælpsmodtagere.  Først sættes familien på gaden, og så kan den efterfølgende få en afgørelse fra Ankestyrelsen og få pengene, der blev trukket ulovligt, tilbagebetalt.  Men hjælper jop  ikke på alle de ulykkesspor, sanktionen medførte.

Bebyrdende sanktioner eksekveres med det samme, men forvaltningsretligt  skal grundigheden i begrundelse (jus & faktum ) være meget høj. 

 

Finten:  “Faktum” og “det frie skøn”

Det froe skøn . Der er en tilbøjelighed, at forvaltningen – også i de meget bebyrdende sager opfatter princippet om det frie skøn som et fripas til at træffe afgørelser efter behag. Det fremgår imidlertid af Bent Christensens artikel, at lovbundne udgifter begrænser skønstemaet, ligesom retsgrundsætninger og retsforskrifter  gør det. Det gælder naturligvis  især proportionalitet og  legalitet. Denne artikel handler om sandhedspligt  i offentlig forvaltning. Den handler om forbudet mod at bygge afgørelser på falske formodninger. Sådan set en slags selvfølge.

Men der er en forskel på falsificerbare påstande og på “vurderinger” og “skøn” i en juridisk- forvaltningsretlig sammenhlng: Påstande om virkeligheden (deskriptive ) er nødvendige i processen – sammen med juraens normer ( jus ) overfor faktum til frembringelse af det samlede skøn i en sag- , men de er ikke skønnet selv. 
Kommunen kan og må ikke forveksle  påstand/udsagn med skøn. ( Revsbech mfl. 286)

Hvad der kan undersøges, “granskes” for at finde frem til sandheden, ikke et gæt og ikke et skøn. Enten er pigen, der nu skal være mor, vokset op i et “alkoholiseret hjem”, eller også er hun ikke. Det lader sig undersøge. Og kommunen med udsigt til en hvid væg eller Thisted Bredning kan ikke skønne over det tema som erstatning for at granske, hvad der er sandt eller falsk.  Med andre ord kan det ikke lade sig gøre at undersøge en påstand efter GDPR artikel 16 og 18. Og netop artiklerne her om berigtigelse og anvendelsesbegræsning skal kunne anvendes i den her sammensætning. Problemet er bare, at ingen myndighed tager sig af det, så tvangsfjernelser, der burde have været ugyldige, fuldbyrdes. Der er  ingen forvaltningsmyndighed, der giver den nødvendige opsættende virkning, når sagen ikke er gransket – trods begæring om bertigtigelse efter GDPR artikel 18.

 

Idé: Fjern eller omformuler Kmstl § 48, stk.1

 

Indførelse af en hjemmel til opsættende virkning  vil tvinge kommunen til at overholde undersøgelsesprincippet og de øvrige nævnte garantiforskrtifter og retsgarantier.  Det burde have været overflødigt, men det er det som antydet næppe.

Det administrative ankesystem fejler, når det handler om vurderinger, der hviler på fejlagtige påstande.

En sådan hjemmel findes i kapitlet i Databeskyttelsesforordningen om Berigtigelse og anvendelsesbegrænsning mv. (læs afsnit 5 og 7 i Vejledning om de registeredes rettigheder)

 

Kommunestyrelsesloven

§ 48. Ankestyrelsen fører tilsyn med, at kommunerne og kommunale fællesskaber, jf. § 60, overholder den lovgivning, der SÆRLIGT  gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning, jf. dog stk. 2 og 3.
..

Stk. 3. Ankestyrelsen fører ikke tilsyn, i det omfang særlige klage- eller tilsynsmyndigheder kan tage stilling til den pågældende sag.

_____________________________________________

 

Kommunestyrelseslovens § 48, stk. 1 fastslår, at Ankestyrelsen fører tilsyn med, at kommuner og kommunale fællesskaber overholder den lovgivning, som særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter udstedt efter lovgivningen. Stk. 3 præciserer dog, at Ankestyrelsen ikke fører tilsyn i det omfang, hvor særlige klage- eller tilsynsmyndigheder kan tage stilling til den pågældende sag. Denne bestemmelse har til hensigt at afgrænse Ankestyrelsens tilsynsrolle, så den ikke overlapper med andre eksisterende tilsynsmyndigheder, hvilket sikrer en klar rollefordeling og effektiv myndighedsudøvelse.

Der er ikke fundet specifikke debatter eller yderligere offentlige overvejelser knyttet direkte til § 48, stk. 1, nr. 3 i søgningen, men bestemmelsen afspejler en almindelig forvaltningsretlig praksis om, at der ikke skal ske dobbelt tilsyn, og at specialiserede tilsynsorganer har forrang, hvor de er relevante.

​

Sammenfattende er den dybere hensigt med § 48, stk. 1, og  nr. 3 at fastlægge Ankestyrelsens tilsynsafgrænsning, for at undgå overlap med andre tilsynsmyndigheder og sikre et klart og effektivt system for tilsyn med kommunerne.

 

Den dybere hensigt med kommunestyrelseslovens § 48, stk. 1, nr. 3, som Ankestyrelsen fortolker den , er at afgrænse Ankestyrelsens tilsynskompetence, således at Ankestyrelsen ikke behandler klager over GDPR-forhold. I stedet henvises til Datatilsynet som den rette myndighed for sådanne klager. Denne adskillelse betyder, at Ankestyrelsen ikke kan pålægge opsættende virkning på afgørelser baseret på GDPR-anvendelsesbegrænsning, herunder tvangsfjernelsessager, hvor der er usikkerhed om sandhedsværdien af falsificerbare påstande.

Praktisk betyder det, at kommuner  kan eksekvere tvangsfjernelser uden grundig forudgående granskning af centrale påstande, da Ankestyrelsen ikke har tilsynsmyndighed til at suspendere afgørelser med henvisning til GDPR-anvendelsesbegrænsning. Datatilsynet på sin side kan næppe  som tilsynsmyndighed pålægge en kommune opsættende virkning af en afgørelse på grundlag af GDPR, Det indebærer et retssikkerhedsmæssigt problem, fordi en afgørelses faktuelle grundlag ikke systematisk granskes af nogen.

 

Der er i vejledninger og praksis anbefalinger om, at forvaltninger bør gå grundigt til værks med at verificere påstande, især når de indgår i sager med indgribende foranstaltninger som tvangsfjernelse. Men der er kendte udfordringer ved, at klager over GDPR-forhold og sagsbehandlingsfejl ikke håndteres samlet, hvilket kan medføre, at afhængigheden af urigtige oplysninger ikke afhjælpes rettidigt. Dette skyldes bl.a., at Datatilsynet har en begrænset rolle i behandlingen af de substantielle sagsforhold, og Ankestyrelsen ikke kan gribe ind på GDPR-grundlag.